5．已形成的法和正在生长的法 作为宏观公法学研究对象公法的法，既包括已形成的法，但也包括正在生长的法。

而这里所谓负有目的的正义，其核心问题是：什么是对公共福祉有益的？拉德布鲁赫提出，一个具有正确内容的法律是全面的法律，它除了具有人们熟知的实证性和规范性之外，还要具有社会性和普遍性：作为社会性，法律对正义的体现就是公共福祉的实现。实在法的效力不能只建立在正义法的不可知性的基础上，而是必须由特定的时代和民族来确证之。

对近代法治来说私法成为比公法更优先、更基本的层面，这一点正好印证了：近代发展起来的市场经济奠定了法治的实然基础。而正是由于正义的本质是对抗的平衡，法治的原则才能超越意识形态分歧而适用于所有现代市场经济国家，不论它是社会主义国家还是资本主义国家，在全球化时代，其社会内部的竞争冲突和对法律有效性的需要都具有基本相同的结构，因而使得哈耶克的观点失去了意义。这才是最彻底的基于应然的实然正义。或者用凯尔森的说法：哪里有利益冲突，哪里才需要正义。在运作良好的资本主义经济中，法律的唯一作用就是通过制定详尽的成文法对财产权之间交易活动的诸方面加以规范，以此对财产权本身提供保护。

韦伯的研究明显受到马克思的影响，但韦伯对法律与资本主义共生关系的内在机理的研究是不充分的。只是资本主义市场经济的发展，才使得对权力之法律的理性解释成为可能，因为，正是这些经济关系引起了公共利益与私人利益的分离和对立，在这种对立中，纯粹的统治分解为权利与义务的关系，并不知不觉地采取了私人利益的形式，也就是采取了私法的形式。社会科学判断的重要面向之一是后果导向的判断，这一点其实在关于其修辞功能的介绍中就已初见端倪。

司法应坚持教义性规则对案件裁判的根本决定作用，维护依法裁判的基本立场。尽管美国联邦最高法院在布朗案中吸收了社会科学的论据，并据以推翻了自己五十年前确立的先例，但是，争议仍然继续，不少论者针对布朗案中运用社会科学的做法提出了质疑。社会科学化的裁判理论坚持的外在立场，必然在法概念论上滑向还原论，倡导科学知识中心主义，以社会科学知识和结论取代规范，将法律改造为经验事实，最终瓦解法律的规范性。这或许可以成为药家鑫免于死刑的重要理由：药父药母均已年过半百，基本丧失生育能力。

另一方面，它不容易被发现，经常会被人们忽略，只有专业的人士凭借敏锐的洞察力和社会生活经验，借助专业的方法，才能审视到这些事实。社会科学证据在证明裁判性事实的实践运用中也存在不少问题，比如：证据获取主体多元化，且相关资质缺乏统一标准。

这个心理学实验从社会科学的角度，证实了种族隔离会给黑人孩童带来巨大的心理影响和认知偏见，因此种族隔离从一开始就会带来伤害并制造不平等。这个后果并不只是对于案件当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响。修辞实质上是一种诡辩，能把比较弱的论点通过渲染或包装变得更能被接受或更有说服力。人们可能会困惑，如果社会科学不能像证据那样直接对案件事实产生影响，那么在实践中，人们为何会屡屡诉诸这个事物呢？以笔者之见，社会科学知识和方法，尤其是以定量形式所产生的社会科学调查数据和报告，实际上在发挥着一种修辞性的功能，通过科学实验和调查数据所产生的一种科学权威或实证权威来达到某种证明或解释目的。

囿于论题，本文集中关注与司法审判较为密切的社会学、经济学和心理学等社会科学，尽管它们各自有其独特的研究进路，但在内部均尚未形成较为一致的知识论和方法论。总体来看，社会科学要么作用于案件事实的认定，要么影响法官对法律的适用及判断。不妨以社科法学的代表人物朱苏力教授对药家鑫案发表的评论为例，来谈谈经过社会科学方法处理的事实所可能发挥的修辞力量。总之，法学思维可以对经济分析保持全面的开放。

正是基于这种忧虑，我们需要思考社会科学在进入司法裁判过程中可能遭遇的障碍和困难，从方法论上对其加以澄清。如果将司法过程理解为二阶的结构，即法的发现（the discovery of law）与裁判的证立（the justification of decision），则前者体现为法官的找法活动，后者着眼于依照法律对裁判结果进行证成。

社会科学家在立法听证会上也进入法律之门。不难看出，由于社会科学知识与证据（法）的衔接出现缝隙，所以，即便在明确、常规的裁判性事实方面，社会科学知识的运用也十分混乱，缺乏统一性和规范性。

在美国法学界，对于侵权法之性质的理解有两种竞争性观点。法律生产个别性的知识，而科学生产普遍性的知识。法律应当是什么的问题随之被转化为法律事实上是什么，在从应当到是的转变过程中，所剥离掉的恰恰是法律的规范性意义。除却社会科学判断本身可能出现错误之外，其最致命的缺陷就在于：这种（无论是定性还是定量）经验性判断何以能够得出具有可普遍化的结论？换言之，一个从经验中推导出的事实判断，何以产生较强的规范性约束力？比如，我们走进一个村庄，看到街上的女性头上都裹着黑丝巾，我们是否足以据此推导出这个村子里的女性出门上街时头上都应裹着黑丝巾？在实然描述与规范性判断之间，存在着休谟所谓难以跨越的鸿沟。立法性事实是为法官造法所提供的事实依据，这些事实具有超越个案性，能够经过普遍化的过程被吸纳到新的一般规则中。另一种可能的解释是，社会科学发现直接帮助法官形成了预判，先形成案件的判决结果，再回过头去寻找法律，进行教义学的论证与修饰。

在一个科技进步常常发生并受到欢迎的时代，科学证据的修辞作用是特别强的，因为它意味着不会被律师立场所玷污的独立的专业知识和可信性。尽管如上文所述，某些社科法学者也主张对法规范提出批判或建议，但这些启示或建议往往指向法律制度的失灵或盲视，而造成这一结果的原因是‘不适应现实或与现实不符。

它时不时地会指向某种利益或目的，一些科学家或科学协会可能会不偏向于任何一方当事人而提出诉讼摘要书，但是绝大多数诉讼摘要书会偏向并支持一方当事人。这一结论虽然视角独特，并且算得上具有启发意义，却是反经验和反直觉的。

我们应注意，并不是所有的法律关系都可以用经济指标来量化，并非所有的法律规则都追求经济效率的目标，经济分析的思维解释不了侵权法之外的大部分部门法。（b）证言基于足够的事实或者数据。

法官如何才能审查那些科学知识和论据的真实性呢？这是在法庭上最首要遇到的问题。比如，有观点认为，态度性研究很难在各种变量因素中锁定何者是最关键变量，言外之意是怀疑能否将这种态度性变化归因于学校的隔离。法律是规范性和规定性的，描述人们应当做什么，以及法律应当是怎样的，而社会科学则是价值中立的、实际的和描述性的，描述人们事实上如何行为。二、法概念上的还原论立场 社科法学阵营的学者是倡导社会科学在法律领域中应用的坚定辩护者，他们的主张大体上可以分为两个层面：一个是理论层面，运用社会科学的知识和方法剖析法律现象，提出不同于传统法教义学的判断和结论。

总而言之，笔者认为，在司法裁判中，社会科学知识能够为法教义学提供一个有益的补充甚至必要时作为一个校验判准，但仍应把握事实判断与规范判断、社会科学判断与法律判断之间的界限，在引入社会科学知识和方法的同时，避免从根本上消解法律和法律判断的规范性。由于立法性事实与法官造法直接勾连，所以，即便在普通法中，法官造法也会受到诸多限制，而在成文法的框架下，法官造法的空间就更为狭窄。

在这些案件中，社会科学知识所提供的社会框架，能够帮助裁判者更好地理解相关裁判性事实，甚至有时会诠释出事实的某些新意义，进而辅助法官更好地完成法律适用的工作。而在另一些国家，它则无法具备法定证据的资格。

教义性的推理以过去的法律规则作为起点，它是回顾性的或向后看的（looking backward）。尤其是在因法律自身规定之不完整性而导致案件裁判出现疑难时，不少社会科学的倡导者认为应以道德判断、经济判断、政治判断等非法律性理由来取代法律判断，从而使得司法裁判从实质上沦为道德裁判、经济裁判、政治裁判等。

例如，陈景辉教授指出，社科法学关于中国问题、客观且全面地描述法律实践背后的影响要素以及存在即为有效这三个方面的基本主张，均存在严重缺陷，从而使得社科法学理论最终只能走向破产，法律与社会科学正在上演的，不过是一出没有事先声明的魔术表演而已。人们因此可以从金字塔底部的任一点出发，通过一系列的中间环节，逐步放弃特殊性的东西，以此方式最终也能攀升至最高点。这不仅有助于摆正社会科学在法律和司法中的位置，同时对于维护法官的规范性思维以及捍卫依法裁判的基本立场亦有重要的价值。【出处】《法制与社会发展》2021年第2期 【写作时间】2021年 【中文摘要】伴随着法律与社会科学交叉性研究的进展，法学研究与司法实践都不断对社会科学开放。

这种立场与其说是采取怀疑主义的态度，不如说是反对法律中心主义，对规范持有一种轻视的态度，甚至在个案中以社会科学知识和判断取代法律判断。法院认为，被告只要花费1.2万至1.4万美金就能用铁栅栏将整个水域围起来，这一成本与孩子面临的伤害风险相比是微不足道的。

这再次向人们展示，社会科学在司法裁判中的运用并非任意的，尤其是要谨防其修辞效果的不正当发挥。社科法学者不仅主张在学术理论研究中贯彻社会科学的方法，同时还倡导让这些东西深入到实践中去影响法官的判断。

裁判性事实与立法性事实的区别较为明显，前者更多地具有个案相关性，是具体案件中的相关事实，能够作为裁判的事实基础。这让我们不禁要问，法庭是否是解决此类社会科学争议的恰当机构。